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“先行赔付制度”利弊探讨
2016-04-04 09:39:00 来源: 中国风险投资研究院 作者:陈静 阅读:
 
  近日,有关“先行赔付制度”的争论再次浮出水面,先行赔付是利是弊,各方言论不一。 
  先行赔付制度的起源万福生科实例,IPO新规
  先行赔付制度争论的起源是由于今年1月1日起实施的IPO新规。其中《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》明确规定,保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。即从2016年1月1日起,新股发行新制度要求发行企业和保荐机构需为保护投资者合法权益承担更多义务和责任。
  发行企业和保荐机构需为保护投资者合法权益承担更多义务和责任就是指代“先行赔付制度”。上海天铭律师事务所合伙人、上海市法学会金融法研究会副会长宋一欣对于IPO先行赔付制度的定义是:指首次发行证券(IPO)时若造假行为而被证监会立案调查,保荐机构自行承诺的先行赔付机制将予以启动,即先由作为保荐人的券商负责先行组织款项赔付给投资者,然后券商再向发行人等相关责任人追偿的制度。
  按照这种说法,尽管目前相关的细则尚未出台,但是已有的万福生科、海联讯已经具体给出了实例:2008年至2011年,万福生科累计虚增收入7.4亿元左右,虚增营业利润1.8亿元左右,虚增净利润1.6亿元左右。公司的财务报表和实际经营多项造假。最后由保荐机构平安证券出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,用于先行赔偿在万福生科案中受损的投资者,从而探索出了由保荐机构主动出资先行赔付投资者损失的先行赔付制度。
  制度之利与弊:保护投资者
  制度的利处十分明显:
  首先,出台的初衷是为了保护投资者利益。相较于以往漫长的追款时间,先行赔付制度本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排,可以直接找到相对可靠的赔款来源,在最短的时间内获得补偿。
  其次,能有效落实中介机构责任,遏制欺诈发行行为,强化对投资者的保护。这将彻底改变券商“只荐不保”的陋习:未免可能付出代价,保荐机构必将更加勤勉尽责。
  同时,对于发行人而言,如果造假上市或欺诈发行,即使有保荐机构赔付在先,最终其追偿的落脚点仍然是发行人。
  最后,该制度的制定对于未来推出注册制有着明显的保驾护航作用。由于注册制下,新股上市门槛降低,市场竞争愈发激烈,投资者更需擦亮眼睛。而先行赔付的推出无疑有利于在合适的时机推出的注册制时,相对减少投资者风险。
  但是另一方面,对该制度的质疑也不少:
  宋一欣律师指出:该设计似乎缺失了司法救济的最后一环:即如果行政立案或处罚有误,如何救济?作出的赔付方案有缺口,如何救济?赔付救济有误,又如何“追回”?这里先行赔付有替代司法救济之嫌,客观上束缚了司法裁判。
  此外,外资投行十分不平:先行赔付制度过于苛刻,他们做的IPO业务都是大单,一单的发行量就在几十亿元,但是投行的注册资本才十几亿元,一旦出现欺诈发行,对于外资投行来说就是毁灭性的“黑天鹅”事件,根本承受不了这个责任。并且,在多方联合造假的情况下,投行的尽职调查完全发现的困难十分明显。
  而问题在于若不在招股说明书中作出先行赔付的声明,企业IPO发不出来;而券商按照IPO新政都在招股说明书中作出了先行赔付的声明,但是对于先行赔付的细则还未知晓。一旦涉及赔付风险,即构成潜在的资本支出,对于外资投行来说这种指出需得到亚太甚至欧美总部批准才行。
应该怎么做?

  保荐机构足额按期主动赔偿

  尽管券商的部分不满可以理解,但是作为金融服务机构,必然需要对自身业务负责。不仅在赔偿金额方面,应包含投资者的所有损失,时间上也应有所要求——如果先行赔付演变成了“马拉松”式的赔付,与诉讼维权没有两样,那么这样的赔付并没有意义。因此,在监管部门通过调查定性后,赔付应在两至三个月内由保荐机构主动完成足额赔偿。

  引入董事责任保险

  宋一欣先生给出的定义是:董事责任保险指由公司或者公司与董事、监事、高级管理人员共同出资购买,对被保险的董事、监事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中,因被指控工作疏忽或行为不当(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为)而被追究其个人赔偿责任时,由保险人负责赔偿该董事、监事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。

  在处罚决定生效后,由保险公司出面理赔,同样也是公司风险管理的举措之一。而这项保险,在欧美已经十分流行,中国公司完全可以效仿。

 
 
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